Négociations précontractuelles: pourquoi la signature d'un accord de confidentialité (NDA) est essentielle?

L’accord de confidentialité, communément désigné sous le terme de NDA (Non-Disclosure Agreement) ou encore, accord de non-divulgation, est un contrat typiquement conclu au stade des négociations précontractuelles ayant pour objet d’encadrer les contours de la divulgation et de l’utilisation d’informations confidentielles (i.e., savoir‑faire, données commerciales, financières, techniques, etc.).

Le NDA est un contrat autonome ayant pour objet principal et pour cause l’obligation pour le futur partenaire commercial éventuel de ne pas divulguer et, le plus souvent, de ne pas exploiter certaines informations révélées lors de pourparlers ou des présentations technologiques dont il aurait pris connaissance.

Il est recommandé et prudent, de procéder à l’établissement et à la signature d’un tel contrat dès le début des pourparlers.

Le NDA constitue un outil juridique essentiel en phase précontractuelle, lorsque des entreprises échangent des informations sensibles dans la perspective d’un partenariat, d’un contrat de prestations ou d’une opération stratégique et ce quelle que soit la taille des structures concernées (TPE, PME, ETI…). Le NDA ne répond qu’à un seul enjeu fondamental : sécuriser l’information sans freiner la dynamique commerciale.

Afin d’être juridiquement robuste, un NDA doit impérativement comporter les éléments et clauses suivants :

(i)             Une définition précise des « informations confidentielles ». Sur ce point, l’un des enjeux majeurs du NDA est la qualification et la délimitation de l’information confidentielle. Une définition trop large peut être contestée comme disproportionnée ou imprécise, tandis qu’une définition trop restrictive exposerait l’entreprise à des fuites non couvertes ;

(ii)            L’objet et la finalité de la transmission de ces « informations confidentielles » (i.e., négociations, due diligence, évaluation d’un projet …). Les obligations mises à la charge du destinataire des informations doivent être précisées avec rigueur. D’un point de vue opérationnel, ces exigences doivent rester proportionnées aux capacités réelles de l’entreprise afin d’éviter une inapplicabilité pratique du NDA ;

(iii)          Une obligation de non-divulgation incluant l’interdiction de divulgation des « informations confidentielles » à des tiers sans accord préalable exprès et écrit du propriétaire desdites informations et, la limitation de la diffusion aux seules personnes devant y accéder ;

(iv)           Une obligation de non-usage visant à circonscrire l’utilisation des informations confidentielles strictement à l’objet et à la finalité du NDA ;

(v)            Une clause permettant d’identifier les personnes autorisées à recevoir et à transmettre les informations confidentielles ;

(vi)           Une clause portant sur la durée des obligations de confidentialité et de non-divulgation ;

(vii)         Une clause organisant la restitution et/ou la destruction des supports contenant les informations confidentielles. Il est vivement recommandé de prévoir que le destinataire des informations confidentielles devant pourvoir à leur destruction devra transmettre un certificat de destruction à l’émetteur de ces informations ;

(viii)        Une clause de propriété confirmant que la divulgation n’emporte aucun transfert de propriété intellectuelle ou de know‑how ;

(ix)           Une clause d’intuitu personae / transfert des obligations ayant pour effet d’interdire ou d’encadrer une éventuelle cession du NDA ;

(x)            Une clause pénale ou des mécanismes de sanction contractuelle permettant d’agir en responsabilité dans l’hypothèse d’une violation des obligations de confidentialité et/ou de non-usage prévues dans le NDA ;

Un autre enjeu central dans la rédaction d’un NDA porte sue la durée de l’obligation de confidentialité.

En phase précontractuelle, une telle durée est généralement distincte de la durée des négociations elles-mêmes et peut s’étendre plusieurs années après leur cessation. La jurisprudence admet cette prolongation, sous réserve qu’elle ne constitue pas une contrainte excessive ou assimilable à une restriction de concurrence déguisée.

En conclusion, le NDA précontractuel n’est pas un simple document de précaution, mais bien un instrument structurant de sécurisation des négociations, indispensable à toute entreprise, indépendamment de sa taille ou de son activité, de manière à protéger ses actifs immatériels, préserver ses avantages concurrentiels et encadrer juridiquement une phase par nature incertaine.